Czy prowokacja wyklucza obronę konieczną?

Kodeks karny nie zawiera przepisu o „prowokacji" przy obronie koniecznej. Znaczenie prowokacji wynika z innego miejsca - z tego, że art. 25 § 1 wymaga działania w celu odparcia zamachu, a prowokator działa w celu przeciwnym.

Gdzie tkwi problem

Art. 25 § 1 Kodeksu karnego: nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.

Czasownik „odpiera" opisuje cel działania. Kto celowo doprowadza do napaści, żeby móc zareagować, nie zmierza do odparcia zamachu - zmierza do jego wywołania. Kontratyp opiera się właśnie na tym elemencie.

Rozróżnienie, które ma znaczenie

Nie każde zachowanie poprzedzające starcie jest prowokacją w tym sensie:

• Prowokacja umyślna - celowe wywołanie napaści po to, by móc zaatakować pod pozorem obrony. Tu cel obronny znika.
• Zachowanie nierozważne albo nieuprzejme - sprzeczka, ostre słowa, odmowa spełnienia żądania. Samo w sobie nie odbiera prawa do obrony; napaść w odpowiedzi na słowa nadal pozostaje bezprawnym zamachem.
• Samo przebywanie w danym miejscu - nie jest prowokacją, nawet jeśli po fakcie da się powiedzieć, że lepiej było tam nie iść.

To rozróżnienie bywa mylone: fakt, że ktoś zachował się niegrzecznie, nie czyni z niego napastnika.

Bezprawność zamachu pozostaje

Warto zauważyć, że nawet przy prowokacji zamach napastnika zwykle nadal jest bezprawny - nikt nie ma prawa użyć przemocy w odpowiedzi na słowa. Problem leży więc nie po stronie warunku bezprawności, lecz po stronie celu działania osoby powołującej się na obronę konieczną.

Sytuacja pokrewna: bójka

Podobny mechanizm działa przy wzajemnym starciu. Gdy obie strony atakują, trudno wskazać, kto odpiera zamach. Sytuacja zmienia się, jeżeli jedna ze stron wyraźnie odstąpi, a druga kontynuuje - wtedy wobec wycofującego się pojawia się bezprawny zamach. Szerzej: czy obrona konieczna dotyczy bójki.

Gdy kontratyp odpada

Jeżeli sąd uzna, że działanie nie zmierzało do odparcia zamachu, art. 25 § 1 nie znajdzie zastosowania i czyn pozostaje przestępstwem. W grę mogą jednak wchodzić instytucje łagodzące z art. 25 § 2 - nadzwyczajne złagodzenie kary albo odstąpienie od jej wymierzenia - o ile w ogóle stwierdzono przekroczenie granic obrony, a nie jej brak. To dwie różne sytuacje.

Art. 25 § 3, wyłączający karalność przy przekroczeniu granic pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu, również odnosi się do ekscesu, a nie do przypadków, w których obrony koniecznej w ogóle nie było.

Konsekwencje dla posiadacza broni

Art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy o broni i amunicji nakazuje cofnąć pozwolenie osobie należącej do osób z art. 15 ust. 1 pkt 2-6, a katalog ten obejmuje prawomocne skazanie za umyślne przestępstwo. Na gruncie cywilnym ochrona z art. 423 Kodeksu cywilnego przysługuje tylko temu, kto rzeczywiście działa w obronie koniecznej - jeśli kontratyp odpadnie, odpada i to wyłączenie.